نویسنده:
احمد رضا
::: چهارشنبه 89/1/25::: ساعت 3:22 عصر
محمد جواد احمدی کلید واژه ها: اکراه، مکره، مکره، تهدید، ضرر، قانون مدنی، قانون مجازات، قانون اساسی و تقیه.
چیکده در فقه و حقوق در میان قواعد فقه به قاعده اکراه برخورد می کنیم . در تعریف اکراه گفته شده است که : اکراه عبارت است از این که انسانی با سخن یا عمل خود شخص دیگری را به کاری که مورد رضای او نیست وادار نماید. به نحوی که اگر تنها خودش بود و فشاری بالای سرش نبود، به آن کار مبادرت نمی ورزید. اکراه با وجود هفت شرط محقق می شود. در ابن مقاله به بررسی این قاعده پرداخته می شود و در ضمن بررسی قاعده مذکور به موادی از قانون اساسی افغانستان، قانون مدنی ایران، قانون مجازات اسلامی نیز اشاره می شود. مقدمه: اکراه در لغت: لغوی ها واژه اکراه را به سه تعبیر تعریف کرده اند. الف: حمل الغیر علی امر و هو کاره ب: حمل الغیر علی امر هوکاره ج: حمله علبیه قهراً اکراه در اصطلاح: اکراه اصطلاحی در فقه و حقوق به معنای وادار ساختن تهدید آمیز کسی به عملی که در شرایط عادی به انجام دادن آن رضا نداشته است. مفاد این قاعده این است که هرگاه ستمگری با تهدید، دیگری را به عملی وادار کند که در شرع اسلام حرام است و یا به ترک واجبی الزام کند. آنچه ممنوع بوده است، برداشته می شود و صورت جواز به خود می گیرد و اگر به عقد یا ایقاعی وادار کند عقد و ایقاعی اکراهی غیر نافذ است. دلیل های قاعده: علمای شیعه و سنی و حقوق دانان در اثبات حجیت قاعده اکراه به آیات و روایات ، قوانین مدنی، اساسی، قانون مجازات، عقل استناد نموده اند. 1ـ آیه سوره نحل مَنْ کَفَرَ بِاللَّهِ مِنْ بَعْدِ إِیمَانِهِ إِلا مَنْ أُکْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالإیمَانِ وَلَکِنْ مَنْ شَرَحَ بِالْکُفْرِ صَدْرًا فَعَلَیْهِمْ غَضَبٌ مِنَ اللَّهِ وَلَهُمْ عَذَابٌ عَظِیمٌ (106)... . 2ـ آیه سوره نور ْ وَلا تُکْرِهُوا فَتَیَاتِکُمْ عَلَى الْبِغَاءِ إِنْ أَرَدْنَ تَحَصُّنًا لِتَبْتَغُوا عَرَضَ الْحَیَاةِ الدُّنْیَا وَمَنْ یُکْرِهُّنَّ فَإِنَّ اللَّهَ مِنْ بَعْدِ إِکْرَاهِهِنَّ غَفُورٌ رَحِیمٌ (33)... . 3ـ صحیح حریز بن عبدالله سجستانی از امام صادق (ع) قال رسول الله (ص) رفع عن امثی تسع: الخطاء و النسیان و ما اکرا هوا علیه و... . اقسام اکراه:
فقها اکراه را به دو قسم تقسیم کرده اند: الف) اکراه به حق که مراد از این قسم اکراه مشروع است مثلاً قاضی به مدیون تنگدست، فرمان دهد که دارا بیش را بفروشد تا طلب طلبکاران را بدهد. ب) اکراه به غیر حق، منظور اکراه انسان ظالم و زورگویی است که دیگری را بر انجام کار حرام یا ترک واجب ، ایجاد عقد یا ایقاع وادار می کند. موضوع نوشتار حاضر نیز ، اکراه به غیر حق است.
شروط اکراه: عناصری چون ناچار بودن یا عدم رضا که در تعریف اکراه به کار گرفته شده است. همه اموری نسبی هستند و با توجه به جنبه های حقوقی اکراه لازم است که شرایطی برای تحقق آن مقرر گردد.
1ـ اینکه اکراه کننده به واقع قادر به انجام دادن تهدید خود بوده باشد، چه صرف تهدید به منزله اکراه نخواهد بود. 2ـ اکراه شونده باید از وقوع تهدید در هراس بوده باشد. 3ـ شرط سوم به شدت ضرر مورد تهدید باز می گردد. ضرر جانی و نقض عضو شدید قدر متیقن تحقق اکراه نزد فقها و حقوق دانان است. مواردی جبران پذیر مانند گرسنگی یا حبس عموماً در تحقق اکراه معتبر شمرده نمی شود و آنچه بین این دو مقوله قرار می گیرد، محل اختلاف فقیهان است. 4ـ اکراه شونده باید نسبت به عملی که موضوع اکراه است. در چنان وضعی قرار گیرد که در صورت نبودن اکراه، از انجام دادن آن امتناع ورزید این امتناع ممکن است به لحاظ دیگران یا حفظ حدود شرعی بوده باشد. 5ـ مکره واقعاً وجود داشته باشد و مکره به وجود او علم داشته باشد پس در جای که مکره وجود دارد ولی مکره از وجودش آگاه نیست اکراه صادق نیست. بعضی از علماء برای صدق اکراه در معاملات می گویند: اکراه در معاملات ، باید الزام از ناحیه غیر واقعاً وجود داشته باشد. بنابراین اگر بیند که الزامی از غیر وجود دارد ولی غیر ، چنین فرمانی نداده باشد اکراه وجود ندارد. در نتیجه معامله صحیح است. البته در مورد محرمات چنین شخصی گناهکار نیست و از نظر عقلی معذور است. زیرا در مورد محرمات ملاک تحقق عصیان ، این است که انجام دهنده آن بدون عذر عملاً مرتکب موجب شود. در ماده 208 قانون مدنی نیز آمده است. در مجرد خوف از کسی بدون آنکه از طرف آن کس، تهدیدی شده باشد اکراه محسوب نمی شود. 6ـ رهایی از مکره علیه به شیوه ای بدون ضرر ممکن نباشد. شیخ انصاری معتقد است که عجز از نقضی لازم است. البته به شرط اینکه نقضی حرجی نباشد و بر ضرر توقف نداشته باشد. 7ـ مکره مستحق ضرری که بدان تهدید شده است نباشد در غیر اینصورت اکراه صدق نمی کند. مانند اینکه شخصی مدیون است یا باید قصاص شود. طلبکار یا ولی دم او را به کاری امر می کند و تهدید می کند، در این صورت اکراه صدق نمی کنند. فرق بین اکراه و اضطرار:
تحقق اکراه از ناحیه غیر است. بنابراین در صورتی اکراه صادق است که انسان اکراه کننده ای وجود داشته باشد. مانند اینکه ظالم کسی را به ترک واجب یا ارتکاب حرام و مانند آن مجبور کند. اما حصول اضطرار بر فصل دیگری توقف ندارد مانند: تشنگی، گرسنگی، مرض و مانند آن . بنابراین اگر کسی برای خریدن آب ، نان یا دواء چیزی از دارا بیش را بفروشد فروختنش به صورت اضطراری بوده است. در اکراه بر معاملات تهدید به طور مستقیم برای وادار ساختن شخص به انجام معامله ای معین صورت می گیرد. رضای مکره نیز به همان کاری داده می شود که تهدید به خاطر وقوع آن انجام شده است. ولی در اضطرار فشار که به معامله کننده وارد می شود نتیجه اوضاع و احوالی است که هدفی در اجبار شخص به معامله معین ندارد. انسانی، معامله کننده را به انعقاد قرار داد تهدید نمی کنند بلکه خود شخص تصمیم می گیرد که برای رهایی از ضوررت ها و فشارهای اقتصادی و... عقد ببندد. پس انگیزه اصلی او برای انشاء عفد امری روانی و نفسانی است. مکره برای دفع ضرر ناشی از عدم انجام معامله، معامله را انتخاب می کند و مضطر برای دفع خطر و دیگر. اکراه حرمت را بر می دارد و عقد و ایقاع را باطل می کند. اضطرار با اینکه حرمت را بر می دارد. ولی عقد یا ایقاع را باطل نمی کند. و از طرف دیگر، امتنان مستلزم بطلان عقد مکره و صحت عقد مضر است. بدیهی است اگر کسی برای پرداخت دین یا معالجه بیماری ، ناچار به انجام معامله شود. حکم به بطلان معامله در این موارد با امتنا منافات دارد بالعکس در صورتی که مکره معامله ای انجام دهد و بعد از برداشتعه شدن اکراه، معامله باطل باشد. حکم به بطلان معامله در عین امتنان است.
فرق بین اکراه و اجبار
مکره قصد انجام کار را دارد. از عبارت های بعضی از فقها ظاهر می شود که فرق بین اجبار و اکراه این است که مکره اراده و قصد انجام کار را دارد. ولی مجبور فاقد اراده و قصد انجام کار است. به همین دلیل فقها در بحث ازا ختیار که یکی از شروط صحت عقد است می گویند «مراد اختیاری است که در مقایسه با کراهت به کار می رود نه اختیار در مقابل جبر، و اگر اختیار در مقایسه با جبر منظور باشد عقلا مکره از عقد خروج موضوعی دارد چرا که قصدی را که در حقیقت عقد معتبر است فاقد می گویند. گاه وجود عامل مجبور کننده ای باعث می شود که اراده مرتکب جرم زائل شود و وی به سوی جرم سوق داده شود. بدین ترتیب تفاوت اجبار و اکراه را می توان در این نکته دانست که در اکراه هر چند رضایت فرد مختل می شود ولی وی با اخیار و برای فرار از تهدید شدیدی که متوجه اوست و با سنجیدن آثار تهید با آثار جرم ، تصمیم به ارتکاب جرم می گیرد. از سوی دیگر، در اجبار او مسلوب الاراده بوده و بی اختیار به سوی ارتکاب جرم رانده شده است. بنابراین یکی از آثار عملی تفکیک بین اجبار و اکراه در حقوق جزا است. و آن است که محدودیتهای که برای استناد مرتکب به اکراه قائل می شویم در اجبار وجود ندارد. زیرا مرتکب اختیاری در ارتکاب جرم نداشته است لیکن کسی که بدون اختیار خود به کشتن دیگری مجبور می شود. می تواند از مسئولیت کیفری رهایی یابد. حکم وضعی اکراه:
در بحث از حکم تکلیفی گفته شد که اکراه تکلیف را بر می دارد و به تبع آن مجازات برداشته می شود. در بحث از حکم وضعی اکراه لازم است. به مسائل ذیل پرداخته شود. الف: اکراه بر اتلاف در این مورد بحث سبب و مباشر و اینکه کدام یک ضامن هستند مطرح می شود ولی فقها به ضمان می باشد حکم کرده اند مگر مورد که مباشر ضعیف و سبب از او قوی تر باشد . که در این مورد سبب ضامن است. غیر از سه مورد قتل، قطع عضو و جراحت در صورتی که مباشر بر اتلاف اکراه شده باشد فقها آن را از مصادیق ضعف مباشر می دانند و همان را به عهده سبب می دانند. ب: اکراه بر کارهای مفید مالکیت اگر مکره فردی را بر انجام کارهای وادار کند که در صورت انجام آن مالی بدست می آید و ملکیتی حاصل می شود مثل اکراه برشکار حیوان، در این صورت مالک اموال کیست؟ از دیدگاه صاحب العناوین از افعال آنچه بذهن تبادر می کند، اختیاری آن است ودلیلی نداریم که افعال اکراهی موجب مالکیت شود. بنابراین اصل حکم می کند که اموال بطور مباح باقی بماند. علاوه بر آن به نظر نمی رسد که مکره مالک باشد. ج: اکراه با عقود و ایقاعات فقها در مورد معامله ای که بر اثر اکراه صورت می گیرد تحلیل های مختلفی دارند. اگر چه حکم معامله اکراهی از لحاظ فقهی روشن است و فقهای امامیه آن را غیر نافذ دانسته اند. و در ماده 203 قانون مدنی هم آمده است «اکراه موجب عدم نفوذ است اگر چه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود. اکراه در قوانین:
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل 26 درباره آزادی های سیاسی و مدنی مبنی بر تشکیل احزاب، جمعیت ها، انجمن ها مقرر می دارد که احزاب، جمعیت ها، انجمن های سیاسی و صنفی و نعمتهای اسلامی یا اقلیتهای دینی شناخته شده آزادند، مشروط بر اینکه اصول استقلال آزادی وحدت ملی موازین اسلامی و اساس جمهوری اسلامی را نقض نکنند. هیچکس را نمی توان از شرکت در آنها منع کرد یا به شرکت در یکی از آنها مجبور ساخت. و یا در اصل 33 مقرر می دارد که: هیچکس را نمی توان از محل اقامت خود تبعید کرد یا از اقامت در محل مورد علاقه اش ممنوع یا به اقامت در محلی مجبور ساخت، مگر در مواردی که قانون مقرر می دارد قانون اساسی افغانستان نیز در این باره در اصل 30 مقرر می دارد اظهار، اقرار و شهادتی که از متهم یا شخص دیگری به وسیله اکراه به دست آورده شود، اعتبار ندارد. و یا در اصل 49 مقرر می دارد. تحمیل کار اجباری ممنوع است . پس قاعده اکراه در قوانین اساسی نیز مورد بحث قرار گرفته و اکراه را غیر قانونی دانسته و هر گونه اکراه را نفی می کند. در قانون مدنی ماده 202 جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد که: اکراه به اعمالی حاصل می شود که موثر در مشخص با شعوری بوده و او را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کندو بنحوی که عادتاً قابل تحمل نباشد در مورد اعمال اکراه آمیز سن و شخصیت و اخلاق و مرد یا زن بودن شخص باید در نظر گرفته شود. در ماده 203 درباره اکراه می گوید: اکراه موجب عدم نفوذ معامله است اگر چه از طرف شخصی خارجی غیر از متعاملین واقع شود. در ماده 204 نیز مقرر می دارد: تهدید طرف معامله در نفس یا جان یا آبروی اقوام نزدیک او از قبیل زوج و زوجه و آباء و اولاد موجب اکراه است. در مورد این ماده تشخیص نزدیک درجه برای موثر بودن اکراه بسته به نظر عرف است در ماده 209 نیز بیان شده است که: اعضای معامله بعد از رفع اکراه موجب نفوذ معامله است. بنابراین مواد فوق الذکر اکراه در معامله را موجب عدم نفوذ عقد و ایقاع دانسته است و معامله را نافذ و صحیح می داند که اکراه در بین نباشد. اکراه در قانون مجازات اسلامی
قانون مجازات اسلامی اکراه را موجب رفع مجازات تعزیری و بازدارند از مرتکب دانسته و در برخی از موارد دیگر هم به زوال مسئولیت کیفری مرتکبان جرایم مستوجب حد در نتیجه اکراه اشاره کرده است. در ماده 54 مقرر می دارد.: در جرایم موضوع مجازات های تعزیری یا بازدارند هرگاه کسی بر اثر اجبار یا اکراه که عادتاً قابل تحمل نباشد مرتکب جرمی گردد مجازات نخواهد شد. در این مورد اجبار کننده به مجازات فاعل جرم با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و مراتب تادیب از وعظ و توبیخ و تهدید و درجات تعزیر محکوم می گردد. در ماده 211 قانون مجازات اسلامی منعکس شده است که مطابق آن «اکراه در قتل و یا دستور به قتل دیگری مجوز قتل نیست. بنابراین اگر کسی را وادار به قتل دیگری کنند یا دستور به قتل رساندن دیگری را بدهند مرتکب قصاص می شود و اکراه کننده و آمر به حبس ابد محکوم می گردند. به موجب این ماده، قداست نفس انسانی مستلزم عدم امکان سلب حیات از یک انسان بی گناه، حتی در صورت تهدید شدن به مرگ می باشد. بنابراین ، همان طوریکه اطلاق ماده 211 نشان می دهد حتی در صورت که تهدید به کشتن بیش از یک نفر باشد هم اکراه شونده نمی تواند انسان بی گناه را برای رهایی دادن چند نفر از مرگ به قتل رسانیده و به استناد به اکراه از قصاص بگریزد. دکتر حسین میرمحمد صادقی در مورد حکم ماده 211 می فرمایند: حکم ماده 211 در مورد محکومیت اکراه شونده به قصاص و محکومیت اکراه کننده به حبس ابد، مربوط به حالتی است که اکراه شونده بالغ و عاقل باشد ، والا هر گاه اکراه شونده طفل غیر ممیز یا مجنون باشد، اکراه کننده سبب اقوی از مباشر و در واقع فاعل معنوی جرم محسوب شده و به موجب تبصره 1 ماده 211 به قصاص محکوم می شود. نتیجه:
نتیجه این که در صورتی که مکلف در تنگنای ستم ظالمی گرفتار شود و در معرض تهدید و نابودی قرار گیرد با امتنان خداوند متعال انجام حرام و ترک واجب مباح می شود. و به تبع آن حکم تکلیفی و وضعی برداشته می شود. در نتیجه ، عقوبت، ضمان قصاص و... وجود ندارد. و تنها قتل از این قانون کلی استثناء مدلول روایت ا نما جعلت التقیه لیحقن بها الدم فاذابلغت التقیه الدم فلا تقیه» است. همچنین با امتنان خداوند عقود و ایقاعات اکراهی باطل است. به این صورت که مکره به دلیل تهدید عقد و ایقاعی ایجاد می کند و شر ظالم را از خود دفع می کند ولی در مواقع نقل و انتقال صورت نمی گیرد. منابع:
نویسنده:
احمد رضا
::: سه شنبه 89/1/10::: ساعت 12:24 عصر
کنگره بین المللی بزرگداشت شهید اول و شهید ثانی در اردیبهشت ماه 1388 در قم برگزار می شود. بی شک حوزه های علمیه شیعه مدیون این دو شهید هستند.
یکی از تألیفات ارزشمند شهید اول کتاب القواعد والفوائد است. این کتاب چنان که بایست تا کنون شناخته نشده است. شیخ بهایی، حرفوشی و سید محمد عصار بر این کتاب حاشیه زده اند.
مرحوم محمد تقی دانش پژوه در سال 1353 در کنگره اسلامی در دهلی درباره این کتاب سخنرانی ارایه کرده که در این جا متن این سخنرانی عینا ارایه می شود. این متن پیش از این در مجله دانشکده ادبیات و علوم انسانی (س21، ش4، ص45ـ50) چاپ شده است و ما از این مجله نقل می کنیم.
10/8/87 / محسن صادقی
محمد تقی دانش پژوه
القواعد والفوائد للشهید بمثابة مصدر شیعی لمعرفة
حکمة التشریع الإسلامی
الشیخ ابوعبدالله شمس الدین محمد بن جمال الدین مکی بن شمس الدین محمد بن حامد بن احمد المطلیی العاملی النباطی الجزینی الشهید الاول (734ـ786) کان جامعا لفنون العقلیات والنقلیات فقیها محدثا متکلما بارعا ماهرا من مفاخر الشیعة الإمامیة الف کتاب القواعد والفوائد وهو کما وصفه نفسه «یشتمل علی ضوابط کلیة أصولیة وفرعیة یستنبط منها الأحکام الشرعیة لم یعمل الأصحاب بمثله» وهو أول من صنف من علماء الشیعة فی هذا الموضوع وفیه ثلث وثلثمائة قاعدة فی ستمائة وثلاثة آلاف بیت، وطبع علی الحجر فی طهران فی سنة 1270 وثانیا مع نبذة من حواشی البهائی وشرح الحرفوشی وحواشی السید علی بن محمد العصار اللواسانی فی سنة 1308 وطبع ایضا بلا تاریخ فی ایران 1[1] ثالثا.
صنف قبل الشهید من علماء السنة والجماعة ابو محمد عزالدین عبدالسلام السلمی المتوفی سنة 660 . «قواعد الأحکام فی مصالح الانام» واجری القواعد الکلیه الأصولیة والفقهیة علی الموارد الجزئیة.
وبعده صنف جمال الدین عبدالرحیم الاسنوی المتوفی سنة 772 «التمهید فی تنزیل الفروع علی الأصول» سنة 868 فی القواعد الکلیة الأصولیة والفقیة «والکوکب الدری» فی القواعد العربیة
وبعده ابوالحسن ابراهیم الغرناطی المالکی التوفی سنة 790 «الموافقات فی أصول الشریعة».
واخذ الشیخ زین الدین الشهید الثانی العالم الشیعی المتوفی سنة 966 کتابه تمهید القواعد الأصولیة والعربیة لتفریع فوائد الأحکام الشرعیة» عن کتاب الاسنوی ولکنه قسمه قسمین وفصل القواعد الأصولیه عن الادبیه وجعل کل قسم مائة قاعدة واتمه مع فهرسه الذی وصفه له فی سنة 9582[2] .
وعلی القواعد والفوائد دارت رحی التدریس وعلقت علیها شروح وحواشی کثیرة 3[3] واول من علق علیه قیودا هو ابوالقاسم علی بن علی بن جمال الدین محمد علی الفقعانی العاملی المتوفی 855 فکتب علی نسخة من هذا الکتاب المکتوبة فی 835ـ 847 حواشی وتعلیقات. وکتب فی سنة 986 نسخة من القواعد و الفوائد من هذه النسخة و نسخة اخری مورخة فی سنة 837 مع اجازة ابن العشرة الشیخ حسن بن یوسف.
وبعده لخص القواعد والفوائد الشیخ الفاضل مقداد السیوری فی جامع الفوائد فی تلخیص القواعد ثم رتبه علی ترتیب الفروع الفقهیة فی نضد القواعد الفقهیة علی مذهب الإمامیة .
واختصر الشیخ زین الدین إبراهیم بن علی الکفعمی اللویزی الجبعی المتوفی سنة 905 القواعد (فی مجموعة کتب فی 847 الی 852).
ثم علق علیها الشیخ بهاءالدین محمد العاملی المتوفی السنة 1031 حواشی طبع بعضها مع الکتاب فی سنة 1308 فی ایران.
ثم صنف تلمیذه الشیخ محمد بن علی بن احمد الحرفوشی الحریری العاملی الکرکی المتوفی سنة 1059 شرحه «القلائد السنیة علی القواعد الشهیدیة» وکان تسویده فی رجب 1054 الی منتصف یوم الاثنین الرابع والعشرین من ذی القعده لهذه السنة وتبییضه فی أصفهان فی منتصف یوم الأحد السادس من جمادی الثانیة سنة 10554[4].
ثم کتب میرزا قاضی بن کاشف الدین محمد الیزدی وکان حیاً فی سنة 1056 حاشیة علیه.
وبعده علق علیه حواشی الشیخ حسن علی بن عبدالله الشوشتری الاصفهانی المتوفی سنة 1075.
وبعده نجد حاشیة السید اسماعیل بن نجف المرندی المتوفی سنة 1318 المؤلفة فی سنة 1286 .
وشرح میرزا ابوتراب القزوینی المتوفی بعد 1292 او سنة 1300
وحاشیة المیرزا محمد بن سلیمان التنکابنی (1230 ـ 1302)
وحاشیة الفاضل محمد بن باقر الایروانی المتوفی سنة 1306
وحاشیة علی بن علی رضا الخوئی المتوفی سنة 1350
وحاشیة السید محمد بن محمود الحسینی اللواسانی الطهرانی المهرانی العصّار المتوفی سنة 1356.
بحث الشهید فی هذا الکتاب بعد تعریف الفقه عن أقسام الحکم الشرعی الخمسة (الواجب والمندوب والمحرم والمکروه والمباح) والاربعة (العابدات، العقود، الایقاعات الأحکام) ثم بنی تحقیقه علی أن أفعال الله معللة بالاعراض کما یقوله المعتزلة وقال أن الغرض الدنیوی فی الأحکام الشرعیة إما هولجلب النفع أو لدفع الضرر، اصالة محسوسا بإحدی الحواس الخمسة ، أو تبعا.
ثم قال : إن الوسائل یعنی الأحکام المعللة بالاغراض خمس اما مفید للملکیة، او جالب للمصالح وذاب عن المفاسد.
ثم قسم الخطاب الشرعی الی المقتضی والمخیر وبعد بحث عن الأحکام الوضعیة عنی السببیة والشرطیة والمانعیة والقواعد للاسباب والشروط والموانع، وقال: ان السبب مادی وقلبی وزمانی، تعرض لاقسام الوسایل للاشیاء المحرقة والمباحة والمختلف فیها والمباحة لاحد الطرفین والمحرمة للطرف الاخر والوسیلة الی معصیة، ثم تعرض للأحکام من حیث قبولها للشرط والتعلیق وعدمه ولاقسام الموانع ثم قسم الأحکام بالنسبة الی خطاب التکلیف والوضع الی اربعة اقسام، ثم بحث عن القواعد الخمسة المستنبطة عن المدارک الاربعة للأحکام وهی الکتاب والسنة والإجماع ودلیل العقل وهی هذه:
1ـ تبعة لعمل للنیة وقواعدها،
2ـ قاعدة المشقة والیسر،
3ـ قاعدة الیقین والبناء علی الاصل وهو الاستصحاب
4ـ قاعدة الضرر المنفی لتحصیل المنفعة ودفع المفسدة او احتمال اخف المفسدتین.
5ـ العادة والعرف.
ثم عرض للأصول اللفظیة والعقلیة مثل: الحقیقة، المجاز، الاشتراک، الاقرار والانشاء، اتحاد السبب والمنسب وتعددهما، سبییة الوقت، اصالة الحل او الحرمة، الموانع، الامر و النهی ، العام والخاص، المطلق والمقید، تعلیل الشرع بالمصالح، الاستثناء، الظاهر والمأول، النسخ، المرکب والمجتمع، المقتضی والمانع، الاجتهاد والتقلید، الحقوق واقسامها وازدحامها، الجبرو الزجر، الامانة والضمان، التملک للرقبة والمنفعة، الولایة والنیابة، تبعیة الأحکام للمسمیات، الشبهة وغیرها من القواعد فی النکاح، قواعد القضاء ومنها القرعة، قواعد الجنایات، قاعدة الاذن، الملک والید، الذمة، الغرر، المصالح واقسامه الثلثة الضروریة والحاجیة والتمامیة، التقیة، الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، قواعد القعود، قواعد الارث.
وفی القرن الثالث عشر نجد کتابین حول هذا الموضوع:
1ـ قواعد الایام من مهمات أدلة الأحکام وکلیات مسائل الحلال والحرام فی بیان قواعد الأحکام الشرعیة لمحمد مهدی بن ابی ذرالنراقی الکاشانی5[5] المتوفی لیلة الحد الثالث والعشرین من ربیع الثانی سنة 1245 بایام قلائل بعد تألیف هذا الکتاب وهو آخر مصنفاته وفیه ثمانیة وثمانون عائدة وبحث عن هذه القواعد باحسن وجه مع ایراد دلائل وفیه بعض القواعد الأصولیة والمنطقیة والکلامیة التی بنیت علیها المسائل النقهیة وبعض القواعد الکلیة الخاصة بالفقه ونشیر الی بعض من هذه:
2ـ العناوین للسید عبدالفتاح بن علی الحسینی المراغی الفه فی النجف فی الثامن والعشرین من شهر رمضان سنة 1246 کان بعد سنة مضت من تألیف العوائد للنراقی، وفیه ثلث وتسعون عنوانا من الأصول التی یترتب علیها الفروع الفقهیة وهذا الکتاب تحریر لبحوث استاذته معه6[6].
ومن متأخری علماء الشیعة ایضا من صنف فی هذا الموضوع ونذکرها بعضهم:
1ـ القواعد الفقهیة للشیخ محمد تقی آل الفقیه العاملی فی قواعد عامة عقلیة وأصولیة وفقهیة7[7].
2ـ القواعد الفقهیة لآقا میرزا حسن البجنوردی طبع منها اربعة مجلدات.
هذا ما کنت عرفت من کتب الشیعة الإمامیة وما فهمت من القواعد للشهید العالم الشیعی.
ویجب ان یقارن ما یوجد فی هذه الکتب مع ما یوجد فی کتب الفرق الإسلامیة الاخری من القواعد الکلیة ویبحث عما قال هؤلاء حول هذا المسائل حتی یستنبط من مجموع هذه الابحاث القیمة معائیر ومقائیس لحل المشاکل التی نجدها فی المجتمعات الإسلامیة فی الحیاة المدنیة الجدیدة.
8[1] اعیان الشیعة 47: 36 الذریعة 17: 193 ـ فهرس مکتبة الجامعة المرکزیة بطهران 5: 1978 ـ فهرس مشار715
9[2] الذریعة 4: 433 ـ فهرس مکتبة جامعة طهران 5: 1979 و6: 2168
10[3] الذریعة 1: 357 و6: 173 و14: 162 و17: 162.
11[4] کان عند السماوی فی النجف نسخة منه مورخة فی سنة 1088 ویوجد فی مکتبة جامعة طهران النسخة الاصلیة للشارح برقم 1812.
12[5] طبع علی الحجر فی طهران فی 1321ـ الذریعة 15: 354ـ ذکر فی فهرس مشار (640) طبعة اخری فی طهران سنة 1266.
13[6] الذریعة 15: 350ـ طبع علی الجر فی التبریز فی 1274 ـ ذکر فی فهرس مشار (639) طبعة اخری فی ایران 1297.
نویسنده:
احمد رضا
::: سه شنبه 89/1/10::: ساعت 12:17 عصر
محمدعلی سلطانی فقه اسلامی و بویژه شیعی از قانونمندی و چهارچوب داری خوبی برخوردار است. قوانین و قواعد کلّی و فراگیری که هر کدام بسیاری از مسایل فقهی را در بردارند و کار سیطره و تسلط بر مسایل را برای فقیه، مسألهگو و عمل کننده به آن آسان می‌کنند. قواعد فقهی گرچه بنابر اعتقاد و تعبیر فقیهان در طریق استنباط قرار نمیگیرند و کبرای قیاس استنتاجی واقع نمیشوند امّا در فهم و درک احکام فقهی جزئی و در نتیجه افتاء به مضمون آنها در بسیاری از موضوعات موجود و یا نوپیدا فقیه را یاری میرسانند. استخراج، تدوین، تثبیت، تعیین حدود و ثغور و تبیین دلالت قواعد فقهی کاری شایسته و اصولی است که اگر فقیهان عنایت بیشتری بدان کنند روزبروز قدرت و توانمندی فقه و اجتهاد را خواهند افزود و در نتیجه اسلام را برای پاسخگویی به مسایل نوپیدا و پرسشهای جدید آمادهتر خواهند کرد. فرایند استخراج و تدوین قواعد فقهی گرچه از دیرباز شروع شده است اما روند آن همواره از تعادل لازم برخوردار نبود. فقیهانی که از توان اجتهاد و استنباط بالایی برخوردار بودند و همواره در برابر آفت غلطیدن به سراب جزئی نگری استنباطی هوشیار بودند توجه بیشتری به موضوع استخراج و تدوین قواعد فقهی داشتند و در نتیجه قواعد فراوانی استخراج و تدوین شده است. در برابر آنان فقیهانی بودند که در دام استنباطات جزئی گیر افتادند و نتوانستند اندیشه اجتهادی خویش را از افقی گسترده بر فقه بتابانند و در پی استخراج و ارائه قواعد کلی باشند و علیرغم محروم ماندن فقه از بسیاری از قواعد کلی قابل استخراج و تدوین از قبیل، قاعده عدالت، حقوق بشر، دفاع از مظلوم، آزادی و اراده انسانی حق محیط زندگی، حق حیوان، حق طبیعت و دهها نظائر آن فقیهان بیشترین توان و فرصت خویش را صرف استنباط مسایل جزئی و در مواردی تکراری می‌کنند. در چنین فضایی باید کار فقیهانی را که به استخراج و استنباط قواعد و قوانین کلی و قابل کاربرد در بسیاری از مسایل جزئی میپردازند ارج نهاد و محصول تلاششان را در نیکوترین شیوه ممکن ارائه کرد. از زمره این فقیهان ارجمند مرحوم آیت اللّه سیدمحمد حسن بجنوردی است که با گردآوری، تدوین و تبیین بیش از 64 قاعده فقهی کمک شایان توجهی به فقه و فقیهان کرد. وی افزون بر تفسیر و تبیین معنای هر قاعده و موارد کاربرد آنها در فقه به تثبیت و استوارسازی قواعد یاد شده بر پایه کتاب، سنت، اجماع و سیره پرداخت و مجموعه مباحث را در هفت جلد وزیری ارائه کرد. قواعدی که مرحوم بجنوردی مورد بحث و بررسی قرار داد به شرح زیر است: 1- «من ملک شیئاً ملک الأقرار به» مفاد این قاعده نفوذ و اعتبار اقرار به نفع یا ضرر مالک درباره آنچه که مالک آن است می‌باشد. 2- «انّ کل ما یمکن ان یکون حیضاً فهو حیض» مفاد این قاعده بیانگر لزوم حیض دانستن هر نوع خونی است که می‌شود آن را خون رگل شمرد. بنابراین در مواردی که چنین امکانی وجود ندارد از دایره این حکم خارج است. 3- «الاسلام ـ یجُبُّ ما قبله» محتوای این قاعده بیانگر از بین رفتن آثار هر کار، سخن و یا اعتقادی است که شخص قبل از اسلام آوردن گریبانگیر آن آثار بوده است. این قاعده آثار کارهایی را که شخص بدون توجه به اعتقاد و باورش گریبانگیر آن است از قبیل دیون، امانات و غیره را از بین نمیبرد. 4- «قاعدة القرعه» مضمون این قاعده درستی کاربرد قرعه در هر موضوع شبههداری است که بطور اجمالی آن را میدانیم و راهی برای کاربرد احتیاط هم نیست. این قاعده در مواردی که تردید در حکم است یا امکان دستیابی به موضوع حکم با بکارگیری احتیاط وجود دارد کارآیی ندارد. 5- «لاتعاد الصلاة اِلّا من خمس» مقتضای این قاعده انحصار اعاده نماز در صورت اخلال به یکی از امور پنجگانه: طهارت، وقت، قبله، رکوع و سجود است و در غیر این موارد راهچارههای دیگر وجود دارد. 6- «قاعدة الید» مفاد این قاعده اعتبار سیطره شخص نسبت به آنچه که در اختیار وی است بوده و عدم اعتبار آن نیازمند دلیل می‌باشد. 7- «نفی السبیل للکافرین علی المسلمین» مضمون این قاعده عدم تشریح حکمی از سوی خداوند متعال است که موجب سیطره کافران بر مسلمانان گردد. بنابراین هر استنباط فقهی که موجب چنین سلطهای شود اعتبار دینی نخواهد داشت. 8- «لا ضرر و لاضرار فیالاسلام» این قاعده بیانگر آن است که صدور هر حکمی از سوی شارع اگر مستلزم ضرر بر مکلف و یا غیرمکلف باشد و یا از ناحیه آن جعل، ضرری بر بندگان برسد از نظر اسلامی منتفی است. 9- «نفی العسر والحرج» مضمون قاعده این است که هیچ حکم تکلیفی یا وضعی که موجب عسر و حرج شود از سوی اسلام جعل نشده است 10- «قاعدةالغرور» این قاعده میگوید کسی که آگاهانه و یا ناآگاهانه دیگری را گول بزند لازم است آن را تدارک کرده و از عهده ضرر ناشی از گول زنی برآید. 11- قاعدة «اصالة الصحّة» قاعده گویای آن است که فرض اولیه در قراردادهای صادر شده از طرف مردم در روابط اجتماعی، صحت و درستی است. 12- «قاعدة الفراغ و التجاوز» مقتضای این قاعده حکم به درستی کاری است که انسان انجام داده است و پس از تجاوز از محل یا از اتمام آن در این که آیا شرطی یا جزئی از آن را نیاورده شک کرده باشد. 13- «حرمة الاعانة علی الاثم والعدوان» مضمون این قاعده حرام بودن یاری رسانی به گناه و تجاوز کاری است. این سیزده قاعده محتوای جلد اول کتاب را تشکیل میدهند. 14- قاعده «عدم ضمان الامین اِلاّ بالتعدی والتفریط» مفاد این قاعده عدم انحصار ضمان امین به دو صورت تجاوز کاری و اهمال کاری است. 15- «قاعدة الاتلاف» مضمون این قاعده ضامن بودن شخص در برابر اتلاف اموال دیگران بدون اجازه صاحب آنهاست. 16- «قاعده الاشتراک» دلالت بر این دارد که همه مردان و زنان تا روز قیامت در احکام اسلامی مشترک هستند. 17- قاعدة «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» این قاعده گویای آن است که هر جنسی که فروخته شود اگر قبل از دریافت خریدار از بین برود به حساب فروشنده است. 18- «کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» مفاد قاعده این است که هر چیزی که طبق مبادله صحیح ضمان آور باشد در مبادله بر اساس عقد باطل هم ضمان آور است. 19- «التلف فی زمن الخیار من مال من لاخیارله». این قاعده بیانگر آن است که در دوران خیار اگر مالی از بین برود به حساب شخصی است که حق خیار نداشته است. 20- «حرمة اخذ الاجرة علی الواجبات» بر پایه این قاعده گرفتن دست مزد برای انجام کارهایی که برای انسان واجب است حرام می‌باشد. 21- «البناء علی الاکثر فی الشک فی عدد الرکعات» مفاد قاعده آن است که در صورت شک در شماره رکعات نماز بنا را برطرف بیشتر باید گذاشت. 22- «حجیة الظّن فی عدد رکعات الصلاة و اجزائها» مضمون قاعده این است که در صورت تردید در شماره رکعات نماز اگر به یک سو گمان حاصل شد همانطرف حجت و معتبر است. 23- «لا شک للأمام و المأموم مع حفظ الآخر» قاعده میگوید در صورتی که پیش نماز یا مأموم شک کرد این شک در صورتی که یکی از آن دو در تردید نباشد، اعتبار ندارد. 24- «لا شک فی النافلة» این قاعده قانون شک را در نمازهای نافله، غیرجاری میشمارد. 25- «لا شک لکثیر الشک» بر اساس این قاعده کسی که فراوان شک می‌کند نباید به شک خود اعتناء کند. این دوازده قاعده محتوای جلد دوم مجموعه را تشکیل میدهند. 26- «عموم حجیته البینة» این قاعده میگوید هر جا بیّنهای بر چیزی اقامه شد آن بینه معتبر است و بر مفاد آن باید عمل کرد. 27- «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز» مفاد قاعده این است که اقرار شخص عاقل علیه خود معتبر است و طبق آن عمل می‌گردد. 28- «البینة علی المدّعی و الیمین علی من انکر» طبق این قاعده در هر دعوایی باید مدعی بینه بیاورد ولی شخص منکر با قسم خوردن می‌تواند خود را رها کند و ادعای خود را اثبات کند. 29- «کل مدع یسمع قوله فعلیه الیمین» منظور از این قاعده آن است که در مواردی که سخن مدعی بدون نیاز به اقامه بیّنه قبول می‌گردد باید با قسم خوردن ادعایش را ثابت کند. 30- «العقود تابعة للقصود» این قاعده میگوید که چون عقود از امور قلبی است در حدود و ثغور و غیر آن تابع قصد شخص می‌باشد. 31- «قاعدة انحلال العقد الواحد المتعلّق بالمرکب الی عقود متعددة» این قاعده میگوید در صورتی که یک عقد بر یک شیء مرکب بسته شد در واقع بر پایه اجزاء آن واحد، به عقدهایی چند تبدیل می‌گردد. 32- «قاعدة الالزام» این قاعده میگوید: مخالفان فقه شیعه به آنچه که در فقه خودشان به آن ملزم هستند به همان الزام میشوند و همان حکم در حقشان جاری می‌گردد. 33- «اصالة عدم تداخل الأسباب و المسببات» این قاعده میگوید اگر یک حکمی معمولاً به خاطر چندین علت تحقق پیدا کرد در صورت بوجود آمدن علتهای متعدد حکم متعدد نمی‌شود. 34- «المؤمنون عند شروطهم» بر اساس این قاعده اگر کسی شرطی غیرحرام بکند باید طبق آن شرط عمل کند. 35- «التسامح فی ادلّة السنن» این قاعده میگوید درباره دلایل امور مستحبی تسامح وجود دارد و دقتهایی که در دلایل مسایل واجب و حرام اعمال می‌شود در اینجا لازم نیست. این ده قاعده محتوای جلد سوم کتاب را تشکیل میدهند. 36- «قاعدة الأحسان» این قاعده میگوید در صورتی که انسان کار خیری در حق دیگری بکند ولی بطور اتفاقی بر آن کار خیر ضرری مترتب بشود مورد بازخواست قرار نمی‌گیرد. 37- «الولد للفراش و للعاهر الحجر» این قاعده فرزند زن را در صورتی که گمان برده شود از غیر شوهرش است به شوهر ملحق می‌کند. 38- «علی الید ما اخذت حتّی تؤدیه». این قاعده میگوید در صورتی که مال دیگری بدون اجازه در اختیار انسان باشد تا زمانی که آن را به صاحبش برگرداند ضامن است. 39- «مشروعیة عبادات الصبیّ» این قاعده شرعی بودن عبادت کودکان را تأیید و اثبات می‌کند. 40- «المیسور لایسقط بالمعسور» این قاعده میگوید در صورتی که انسان به یک امر مرکّب مکلّف شد و انجام بعضی از بخشهای آن یا شرایط آن مقدور نبود اصل وجوب نسبت به بقیه که قابل انجام است از بین نمیرود. 41- «حجیة سوق المسلمین» این قاعده بازار مسلمانان را حجت میداند و آن را اماره و نشانه تذکیه میشمارد. 42- «عدم شرطیة البلوغ فی احکام الوضعیّة» این قاعده شرط بلوغ را در احکام وضعی مثل ضامن بودن در برابر اتلاف مال غیر و امثال آن نفی می‌کند. 43- «الشرط الفاسد لیس بمفسد للعقد» این قاعده میگوید در صورتی که در عقد شرطی فاسد بود اصل عقد را بهم نمیزند. 44- «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها» قاعده بیانگر آن است که وقفها طبق چهارچوبی که واقفان تعیین می‌کنند قابل اجراء است. 45- «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» قاعده حرامهای توسط شیردادن را همان حرامهایی میداند که از راه نسب حرام میشوند. این ده قاعده محتوای جلد چهارم مجموعه را تشکیل میدهد. 46- «الصلح جایز بین المسلمین» این قاعده میگوید مسلمانان میتوانند در موارد اختلافی با شیوه مصالحه کار را فیصله دهند. 47- «قاعدة التقیّة». منظور از این قاعده آن است که مؤمن می‌تواند برای در امان ماندن از شر دیگران در گفتار یا کردار با آنان موافقت کند و یا کار واجبی را با همین انگیزه ترک کند. 48- «لا ربا اِلاّ فیما یکال اویوزن» این قاعده ربا را منحصر به اجناسی می‌کند که به شیوه کیل یا وزن خرید و فروش می‌شود. 49- «اصالة اللزوم فی العقود» قاعده بیانگر است که در خرید و فروشها و پیمانها قانون اوّلی لزوم آنها است. 50- «حرمة ابطال الأعمال العبادیة الاّ ما خرج بالدلیل» این قاعده ـ جز در موارد خاص ـ باطل کردن عبادتها را در زمان انجام آنها حرام می‌کند. 51- «بطلان کل عقد یتعذر الوفاء بمضمونه» مضمون این قاعده بطلان و نادرستی هر قراردادی است که وفای به آن برای همیشه غیر ممکن باشد. 52- «کل ما یصح اعارته یصح اجارته» قاعده بیانگر آن است که هر چیزی که قابل عاریه دادن باشد قابل اجاره کردن هم هست و اگر چنین نباشد قابل اجاره نیست. 53- «حرمة اهانة المحترمات فی الدین» مضمون قاعده آن است که اهانت و تحقیر آنچه که از نظر دین محترم و مقدس است حرام می‌باشد. 54- «کل مسکر مائع بالأصالة فهو نجس» طبق قاعده هر مستکننده که در اصل مایع است نجس می‌باشد 55- «کل کافر نجس کتابیاً کان او غیره» طبق این قاعده هر کافری اعم از کتابی و غیرکتابی نجس است. یادآوری می‌شود که این قاعده را همه فقیهان معتبر نمیدانند و بعضی دیگر هم ضمن معتبر دانستن قاعده مفهوم نجاست را پلیدی معنوی میدانند. این ده قاعده محتوای جلد پنجم کتاب می‌باشد. 56- «لا رهن الاّ مقبوضاً» این قاعده میگوید در صورتی رهن مفهوم پیدا می‌کند که جنس رهنی به قبض رهنکننده برسد. 57- «قاعدة الزعیم غارم» طبق این قاعده متصدی و متعهد مال یا جان دیگران در برابر تعهدش مسؤول است و باید طبق تعهدش عمل کند. 58- «الشفعة جائزة فی کلی شیء من حیوان او ارض او متاع» این قاعده حق شفعه را که طبق آن یکی از شرکاء نسبت به خرید سهم دیگری از غیر شرکاء مقدم است به هر نوع شیء فروختنی اعم از حیوان، زمین و کالا گسترش میدهد. 59- «الوصیة حق علی کل مسلمٍ» بر پایه این قاعده وصیّت حق مسلّم برعهده هر مسلمان است که باید انجام دهد. این چهار قاعده تشکیلدهنده محتوای جلد ششم کتاب است. 60- «لا ضمان علی المستعیر الاّ ان تکون العاریة ذهباً او فضّة او شرط علیه» طبق این قاعده جز طلا و نقره اگر کسی چیزی را در نزد شخصی عاریه بگذارد و ضمانت را شرط نکند آن شخص در برابر شییء عاریه ضامن نیست. 61- «الأجارة احد معایش العباد» این قاعده اجاره را یکی از راههای کسب درآمد و ابزار زندگی جامعه میشمارد. 62- «الدین مقضیٌ» این قاعده بیانگر آن است که دین به هر شکلی که بر عهده شخص بیاید باید آن را ادا کرد. 63- «رسالة فی التوبة» این در واقع قاعده نیست بلکه نوشتهای درباره توبه است که به آخر کتاب ضمیمه شده است. با پایان یافتن این رساله مجموعه هفت جلدی القواعد الفقهیّه هم پایان مییابد. محققان این کتاب افزون بر ارائه مدارک بررسی تاریخچه پیدایش و روند هر قاعده و استخراج روایات و آیات مورد استفاده در کتاب و اقوال علماء که مورد اشاره مؤلف بوده است در پایان کتاب چندین فهرست نیز ضمیمه کردند؛ این فهرستها شامل فهرست موضوعی مجموعه، فهرست آیات قرآنی، فهرست احادیث، فهرست نام معصومان(ع)، فهرست اعلام، فهرست کتبی که در متن کتاب از آنها یاد شده است، فهرست منابع تحقیق اعم از کتاب و مجلات، می‌باشد. منبع: نشریه کتاب ماه دین-شماره 12-مهر1377
نویسنده:
احمد رضا
::: سه شنبه 89/1/10::: ساعت 11:31 صبح
دکتر سیدمحمود علوی / بخش دوم و پایانی اشاره: در بخش پیشین این نوشتار درباره فلسفه و تاریخچه قواعد فقه، قواعد فقهی در آثار فقها و ویژگی‌های قواعد فقهی بحث شد. اکنون بخش پایانی را می‌خوانیم. تذکری مهم یک مسئله ممکن است، حالت‌های گوناگونی به خود بگیرد و در نتیجه جنبه اصولی بودن و یا فقهی بودن آن در حالت‌های مختلفی دگرگون شود؛ یعنی در یک حالت، یک مسئله اصولی به شمار رود و در یک حالت دیگر همان مسئله، یک قاعده فقهی شمرده شود.
برای نمونه از استصحاب یاد می‌کنیم که در حالت جریان در شبهات حکمیه از مباحث اصولی به شمار می‌رود و در حالت جریان آن در شبهات موضوعیه صورت یک قاعده فقهی را به خود می‌گیرد.
در صورت اول (با فرض مسلم شمردن جریان استصحاب در شبهات حکمیه) با انضمام یک صغری مسئله فقهی را می‌توان از استصحاب به دست آورد. مثلا یک آب فرضی که به وسیله نجاست دچار تغییر شده و تغییر آن خود به خود زائل شده باشد، نجاست آن سابقا متیقن بوده و با زوال تغییر، شک در بقای نجاست آن می‌رود، جریان استصحاب در این شبهه حکمیه، حکم نجاست این آب را به دست می‌دهدکه خود یک مسئله فقهی است و بدین ترتیب استصحاب، صورت یک مسئله اصولی را به خود می‌گیرد.
و در صورت دوم که استصحاب به عنوان یک قاعده فقهی تجلی می‌نماید، شناخت احکامی جزئی در موارد شخصی بر آن مترتب می‌شود؛ مانند قاعده طهارت در شبهات موضوعیه بدویه که براساس این قاعده، لباس مشخصی که قبلا یقین به طهارت آن داشته باشیم و سپس شک در طهارت آن نمائیم. استصحاب حکم به طهارت آن لباس می‌نماید.
ج - یکی دیگر از جهات امتیاز فیما بین قاعده فقهی و مساله اصولی این است که نتیجه‌گیری از قاعده فقهی برای یک فرد غیر مجتهد و مقلد که قدرت بر استنباط نداشته باشد، امکان‌پذیر است. او می‌تواند از این قاعده که <کلما دخل‌الظهر و کنت واجدا للشروط وجبت الصلوه`> وجوب نماز را بر خویش نتیجه‌گیری کند و یا از این قاعده که <کلما فرغت من عمل و شککت فی صحته و فساده، فلا یجب علیک الاعتناء به> عدم تاثیر شک البعد از محل را نتیجه گیری نماید.
ملاحظه می‌شود که در هر یک از دو قاعده فوق، تمام قیود حکم واقعی وجوب نماز با دخول وقت و نیز تمام قیود حکم ظاهری (عدم اعتنا به شک بعد از محل) ذکر شده و نتیجه گیری را برای یک عامی تسهیل نموده است. بنا بر این می‌توان قاعده فقهی را مستقیما به یک فرد عامی القاء نمود و او در موارد جزیی بسیار زیادی از آن قاعده فقهی بهره‌برداری نموده، حکم موارد شخصی متعدد مندرج تحت آن قاعده را تشخیص دهد.
ولی در مسئله اصولی، صورت قضیه به این شکل نیست و نتیجه‌گیری از آن مختص به مجتهد است و مقلد را از آن بهره‌ای نیست و نمی‌توان مسئله اصولی را به مقلد القا نمود و تنها می‌توان حکم استنباط شده از مسئله اصولی را به عامی القا کرد.
د - یکی دیگر از جهات امتیاز قاعده فقهی با مسئله اصولی، که در گذشته نیز‌اشارتی بدان داشتیم، نحوه تعلق هر یک از آن دو، به عمل مکلف می‌باشد.
در مباحث فقهی، خواه از قبیل مسائل شخصی، و یا از قبیل قواعد کلی، محمول بلاواسطه به فعل مکلف تعلق می‌گیرد و از احکام ثابت برای مقام عمل است و فرقی نمی‌کند که آن قواعد کلی فقهی، از قواعد واقعی اولی باشد؛ مانند قاعده ما لا یضمن بصحیحه، لا یضمن بفاسده و امثال اینها، یا از قواعد ثانویه باشد؛ مانند قاعده فراغ و امثال آن.
با اندک ملاحظه‌ای، به روشنی می‌توان دریافت که در تمامی این گونه‌های قواعد فقهی، محمول بلاواسطه به عمل تعلق می‌گیرد؛ مثلا عقد صحیح امانت و یا عاریه، ضمان‌آور نیست. بنابراین فاسد آن نیز ضمان آور نخواهد بود. عدم ضمان عاریه فاسد، مستقیما به فعل مکلف مربوط می‌شود؛ یعنی عاریه فاسد مکلف موجب ضمان نیست.
همچنین اگر مکلف در حال سجده، شک کند که رکوع را به جا آورده است یا خیر، در این صورت به حکم قاعده فراغ، اعتنا به این شک نمی‌کند و بنا را به اتیان رکوع می‌گذارد. در اینجا بنای بر اتیان رکوع، به حکم قاعده فراغ، مستقیما به فعل مکلف تعلق گرفته است ولی مسئله اصولی چنین نیست، زیرا محمول در مسائل اصولی مستقیما و بلاواسطه به عمل مکلف تعلق نمی‌گیرد، بلکه محمول در طریق استنباط حکمی واقع می‌شود که آن حکم تعلق به عمل می‌گیرد و آنچه در اختیار مکلف قرار می‌گیرد، آن حکم استنباط شده است نه نتیجه آن مسئله اصولی. مثلا وجوب شیء که خبر بر وجوب آن قائم شده است و نتیجه یک مسئله اصولی است، مستقیما در اختیار مقلد قرار نمی‌گیرد و به وی گفته نمی‌شود: <کلما قام الخبر علی شیء یجب> بلکه قیام خبر بر وجوب شیء نیز مجتهد، سبب افتاء وی به وجوب آن شیء می‌گردد و وجوب آن چیز به مقلد، به وسیله فتوای مجتهد، القا می‌شود.
با نظر به این تفاوت بین قواعد فقهی و مسئله اصولی است که یک موضوع، گاه صورت یک قاعده فقهی را به خود می‌گیرد و گاه همان موضوع حکم یک مسئله اصولی را پیدا می‌کند.
استصحاب از جمله نمونه‌های این گونه موضوعات است؛ چرا که اگر استصحاب در شبهات حکمیه جاری شود، صورت یک مسئله اصولی را پیدا می‌کند و اگر در شبهات موضوعیه جریان یابد، صورت یک قاعده فقهی را به خود می‌گیرد.
وجه این تفاوت در این است که در جریان استصحاب، <در شبهات حکمیه، یقین و شک مقلد، موضوع استصحاب نیست، بلکه یقین و شک مجتهد علت ثبوت حکم برای موضوع استصحاب است؛ برای مثال، از مسئله ثبوت نجاست آبی که به وسیله نجاست تغییر کرده و خود به خود تغییر آن زائل شده باشد، یاد می‌کنیم.
در این مسئله، مجتهد آب متغیری را که تغییر آن خود به خود زائل شده است، فرض می‌نماید و شک می‌کند که آیا حکم نجاست، برای چنین آبی، همچنان ثابت و باقی است یا حکم نجاست اختصاص به حالت تغییر داشته و با زوال آن حالت، حکم نجاست نیز مرتفع شده است؟
مرجع این شک، به شک در مرتفع شدن حکم نجاست پس از یقین به ثبوت سابق آن است و با اجرای استصحاب، حکم به بقای نجاست آبی می‌شود که تغییر آن خود به خود زائل شده باشد.
با این وصف استصحاب در این مورد، صورت یک مسئله اصولی را دارد؛ چرا که واسطه در طریق استنباط قرار گرفته است.
برخلاف، استصحاب در شبهات موضوعیه که مجرای آن یقین و شک مقلد است و آنچه در اختیار مقلد قرار می‌گیرد، حکم صورت یقین سابق و شک لاحق در موضوع است و به مقلد اعلام می‌شود که در این گونه موارد بنا را بر بقای حالت سابق بگذارد.
اگر گفته شود که بی تردید دلیل استصحاب در شبهات حکمیه و موضوعیه هر دو یکی و آنهم لاتنقض الیقین بالشک است، با این وصف چگونه ممکن است که مدلول یک دلیل، یعنی حکم به عدم جواز نقض یقین به وسیله شک گاهی حکم فرعی عملی باشد و گاهی حکم اصولی که در طریق استنباط واقع می‌شود و نیز چگونه ممکن است که یقین و شک در یک قضیه، گاه به گونه علت و واسطه در اثبات حکم لحاظ شوند، چنانکه در شبهات حکمیه چنین گفته شد و گاه به صورت موضوع و مقوم حکم لحاظ شوند، آن گونه که در شبهات موضوعیه اظهار گردید؟ پاسخ گفته داده می‌شود که: قضیه لا تنقض الیقین بالشک، گرچه به صورت ظاهر یک قضیه است، ولی به حسب تعدد یقین و شک در خارج، به قضایای متعددی منحل می‌گردد؛ همان گونه که شان قضیه حقیقیه همین است و هیچ‌اشکالی ندارد که حکم به عدم نقض یقین، در یک مورد به اعتبار متعلق یقین و شک، حکم فرعی عملی باشد و در موردی دیگر نیز، به اعتبار متعلق یقین و شک حکم اصولی باشد.
نمونه دیگر این امر، خبر واحد می‌باشد که اگر قائل به حجیت خبر واحد در احکام کلی و نیز موضوعات خارجی شویم، گرچه دلیل حجیت خبر واحد در هر دو مورد یک دلیل است، باز به اعتبار موارد مختلف صورت‌های مختلفی پیدا می‌کند؛ بدین‌گونه که اگر خبر واحد در مقام بیان موضوع خارجی باشد، حکمی که به وسیله آن ثابت می‌شود فرعی است و در این صورت خبر واحد، در صورت کلی بودن، حکم قاعده فقهی و در صورت موردی بودن، جنبه مسئله فقهی را پیدا می‌کند. ولی در صورتی که خبر واحد موجب افتاء مجتهد به حکمی گردد، در این صورت، خبر واحد چهره یک مسئله اصولی را به خود می‌گیرد.
ه - یکی دیگر از جهات امتیاز بین قاعده فقهی و مسئله اصولی، جایگاه هریک از آنها نسبت به مسائل فرعی فقهی است.
قواعد فقهی، از لحاظ رتبه، متاخر از مسائل فرعی هستند، زیرا این قواعد در واقع، نوعی گردآوری آن دسته از مسائل فرعی‌اند که به دلیل وحدت ملاک، دارای وجه‌اشتراکی با یکدیگر هستند؛ مانند قاعده فراغ که چون حکم شک بعد از محل، در هریک از افعال نماز، عدم اعتنا به آن شک می‌باشد، از مجموع آنها، قاعده فراغ انتزاع شده است. ولی مسئله اصولی در رتبه مقدم بر مسائل فرعی است، زیرا در مقام استنباط این مسائل اصولی هستند که دلالت بر مسائل فرعی می‌کنند و مجتهد با تکیه بر مسائل اصولی، مسائل فرعی فقهی را استنباط می‌کند.
خاتمه
در مقام بیان وجوه امتیاز بین قاعده فقهی با مسئله اصولی از یکسو و با مسئله فقهی از سوی دیگر، به جز وجوه یاد شده، جهات دیگری را نیز برشمرده‌اند که با تامل در آنها، به این نتیجه می‌رسیم که نهایتا به همین وجوهی باز می‌گردند که در این نوشتار به آنها‌‌اشاره کرده‌ایم. بنابر این از ذکر آنها خودداری و به همین مقدار بسنده می‌کنیم. منبع: روزنامه اطلاعات-پنجشنبه 3 اردیبهشت1388، شماره 24450
